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17 de Setembro de 2021

Formas de garantia de emprego

Cristiane Da Silva Tomaz, Advogado
há 2 anos

1) Introdução

O presente trabalho tem como objetivo explanar acerca das formas de garantia de emprego, dentro de nosso ordenamento jurídico Brasileiro.

Buscamos distinguir de forma expressa a diferença entre garantia de emprego e estabilidade, no qual citamos diversos doutrinadores.

Considerando as altas taxas de desemprego em nosso pais, bem como momento atual de intensa crise econômica as formas de garantia de emprego e estabilidades são as maiores ambições dos empregados, frente as incertezas do mercado de trabalho.

A estabilidade implica a garantia do emprego o que dificulta a dispensa do empregado, no qual veremos que inicialmente a ideia nasce no serviço público em 1824.

Destacamos que toda tipo de estabilidade não deve ser considerada absoluta, pois a dispensa por justa causa e força maior, podem implicar na extinção do contrato de trabalho.

2) Garantia de emprego

A garantia de emprego é conceituada como o direito do empregado em permanecer no trabalho, independente da vontade do empregador, devendo perdurara até motivo legal que permita tal dispensa.

Todavia, as formas de garantia de emprego segundo Alice Monteiro Barros (1) se fundamenta “no fato de ser o emprego a principal fonte de subsistência do empregado e fator de equilíbrio psicológico, interferindo com valores de personalidade. Entretanto no Brasil, o objetivo da estabilidade foi a necessidade de assegurar o custeio do sistema previdenciário, o que só foi possível com o emprego de mão de obra permanente.”

Neste sentido, constata-se que as formas de garantia de emprego poderão ser classificadas segundo entendimento de Luciano Martines (2) “Garantia de emprego básica, também conhecida como garantia de emprego em sentido estrito, é mero entrave imposto ao desligamento. Ela funciona, como veremos mediante desestímulos à atuação resilitória patronal e Garantia de emprego especial, também conhecida como estabilidade, por seu turno, é um verdadeiro obstáculo imposto ao desligamento, na verdade, impede o desligamento diante de algumas situações particulares.”

Segundo ainda entendimento do jurista Sergio Pinto Martins (3) este refere-se ao tema como estabilidade, no qual ensina “É a estabilidade uma forma não só de garantia de emprego, mas de dificultar a despedida por parte do empregador.”

Ensina ainda o doutrinador que segundo Cesarino Junior este faz distinção entre estabilidade própria e estabilidade imprópria. A estabilidade é própria ou real, ou verdadeira, nos sistemas jurídicos de proteção ao trabalho em que a permanência do empregado em seu emprego é efetivamente garantida, em caso de violação pelo empregador, seja pela sua reintegração forçada, seja pela imposição de sanções econômicas adequadas. Há estabilidade impropria sempre que se procura conseguir a permanência no emprego tão somente por meio da condenação do empregador ao pagamento de uma indenização, nos casos de despedida injusta.”

Destacamos que as formas de garantia de emprego, podem advir de regimentos internos, instrumentos normativos ou da Lei.

(1) Barros, Alice Monteiro, Curso de Direito do Trabalho, 6ª Edição, 2010, Editora LTR, página 972;

(2) Martinez, Luciano, Curso de Direito do Trabalho, 6ª Edição, 2015, Editora Saraiva, página 683;

(3) Martins, Sergio Pinto, Direito do Trabalho, 19ª Edição, 2003, Editora Atlas, página 418/419;

3) Fundamento histórico

Conforme lição de Sergio Pinto Martins a ideia de estabilidade nasce no serviço público, onde no artigo 149, da CF/1824, assim dizia:

“Os oficiais do exercito e Armada não podem ser privados de suas patentes, senão por sentença proferida em juízo competente.”

Neste sentido, a CF/1891, em seu artigo 76, modificava um pouco a orientação anterior, vejamos:

“Os oficiais do Exercito e Armada só perderão suas patentes por condenação em mais de dois anos de prisão, passado em julgado nos tribunais competentes.”

Destaca-se ainda que o artigo 57, do mesmo diploma legal assegurava aos juízes federais a vitaliciedade, pois poderiam perder o cargo unicamente por sentença judicial.

Destaca-se que os servidores públicos passam a ter direito a estabilidade com a Lei nº 2.924/15, no qual proibia a dispensa, desde que o servidor possuísse mais de 10 (dez) anos de serviço.

A primeira norma que tratou da estabilidade no setor privado foi o Decreto nº 4.682/23, também conhecido como Lei Eloy Chaves, constituindo-se como marco histórico.

Eloy Chaves era deputado federal, eleito pela categoria dos ferroviários, na época as ferrovias eram poderosas, e tinham grande número de empregados. Os empregados mais velhos ficavam sujeitos a doenças e eram os primeiros a serem demitidos. A lei dificultava esta demissão. Em seu art. 42 declarava que depois de dez anos de serviços efetivos, o empregado das empresas a que se referia a Lei, só poderiam ser demitidos por falta grave, constatada em inquérito administrativo.

Com o passar dos anos, a estabilidade foi estendida a outras categorias, tais como navegação, marítima e fluvial, os portuários, aos empregados em empresas de transportes urbanos, luz, força, telefone, telégrafos, portos, águas e esgoto, estendeu a estabilidade aos empregados da indústria e comercio, que ainda não tinham benefícios concedidos pela Previdência Social.

Destaca-se que a CLT de 1934, disciplinou a estabilidade nos artigos 492 a 500, no qual todo empregado que completasse 10 anos na empresa não poderia ser dispensado, salvo motivo de falta grave, devidamente verificada em inquérito judicial para sua apuração, ou força maior efetivamente comprovada.

Na evolução legislativa, melhor esclarecendo na CF/69, o empregado tinha direito de optar entre a estabilidade ou FGTS, todavia não impedia a estabilidade por intermédio de lei ordinária ou até mesmo complementar.

Na CF/88, mais precisamente no artigo , este trata que é proibida a despedida arbitrária ou sem justa causa, prevendo indenização compensatória.

Cumpre esclarecer que a Lei nº 7.839/89, em seu artigo 12, ressaltou o direito adquirido dos trabalhadores que à data da promulgação da CF/88 já tinham direito a estabilidade no emprego, onde o atual artigo 14, da Lei nº 8.036/90, trata do FGTS, fez a mesma ressalva.

De acordo com a lição de Sergio Pinto Martins, a estabilidade, assim como a indenização e o aviso prévio, constitui uma das limitações ao poder de despedir do empregador. Não se pode dizer, entretanto, que exista uma estabilidade absoluta, pois a justa causa, o motivo de força maior ou outras causas previstas em lei podem determinar o fim do contrato de trabalho.

4) Espécies de garantia de emprego

Varias são as classificações de garantia de emprego, cite-se a de Sergio Pinto Martins (4), no qual divide estabilidade em duas acepções: “A primeira, a estabilidade do emprego, fruto de uma política geral que se caracteriza pelo conjunto de medidas do Governo destinadas a fazer com que não falte trabalho na sociedade. É a estabilidade no sentido econômico.

Neste sentido, a segunda, a de estabilidade no emprego, assim considerando o direito do empregado de manter o emprego mesmo contra a vontade do empregador, salvo causas previstas em lei. É a estabilidade no sentido jurídico.

Entendemos plausível a classificação de Luciano Martines (5) no qual garante que a expressão “garantia de emprego” revela-se como gênero de proteções, no qual inclusas as espécies estabilidade e a garantia de emprego em sentido estrito, vejamos:

- Estabilidade caracteriza-se pela vedação da resilição patronal e pelo direito à reintegração no emprego, em outras palavras, a estabilidade impede o despedimento, por isso gera o direito á reintegração. Não se pode falar em direito à indenização decorrente da violação, salvo se exaurido o período estabilitario, vide Sumula 396, do TST, ou por determinação judicial, vide artigo 496, da CLT, vejamos:

“Súmula nº 396 do TST: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997.”

“Art. 496, da CLT: Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado do grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.”

- Garantia de emprego em sentido estrito, por outro lado, caracteriza-se pela turbação da possibilidade de resilição patronal e pela imposição de indenização contra quem quer despedir o empregado garantido. Em outras palavras: a garantia de emprego em sentido estrito desencoraja o ato de desligamento por iniciativa patronal, por isso impõe a titulo condicional, o pagamento de indenização para aqueles que, apesar dos óbices, insistem na medida. Não se pode falar em direito a reintegração decorrente da violação da garantia de emprego, salvo se o próprio empregado desfizer espontaneamente o ato de resilição e se o empregado garantido aceitar o retorno ao emprego.

Nota-se:

Estabilidade: Impede o despedimento, por isso gera o direito a reintegração. A Indenização, acaso ainda vigente o período de estabilidade, somente será possível por conversão judicial (artigo 496, da CLT).

Garantia de emprego em sentido estrito: Condiciona o despedimento ao pagamento de indenização que tem a função de desestimular a resilição patronal. Não há falar em direito à reintegração porque a dispensa não é vedada pela por lei.

Garantia de emprego

4.1 – Garantia de emprego em sentido estrito

A garantia de emprego em sentido estrito é uma formula de proteção ao emprego caracterizada pela imposição de desestímulos à resilição por iniciativa patronal. Por meio dela o empregador não fica impedido de desligar o empregado, logo se assim ocorrer, será obrigado a lhe pagar uma indenização compensatória.

Neste sentido, entende-se que a garantia de emprego em sentido estrito turba a liberdade patronal de despedir sem justa causa, não havendo o que se falar em direito a reintegração, uma vez que a dispensa não é vedada por lei, sendo apenas desestimulada.

Segundo Luciano Martinez (4) “como a garantia de emprego em sentido estrito apenas condiciona a liberdade patronal de resilir, ela tem sido progressivamente adotada como formula substituinte da estabilidade, que a seguir será analisada. O sistema jurídico apresenta múltiplas situações de garantia de emprego em sentido estrito, inclusive desestimuladoras de qualquer situação de despedimento. Grande parte delas, porém, existe apenas durante o tempo necessário à superação de uma difícil etapa contratual, vejamos:

(4) Martinez, Luciano, Curso de Direito do Trabalho, 6ª Edição, 2015, Editora Saraiva, página 688.

4.1.1 – Indenização de antiguidade prevista no artigo 478, da CLT

Vejamos o texto do artigo 478, da CLT:

“Artigo 478, da CLT: A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de um mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 meses.

§ 1º - O 1º ano de duração do contrato por prazo indeterminado é considerado como período de experiência, e, antes que se complete, nenhuma indenização será devida.

§ 2º - Se o salário for pago por dia, o cálculo da indenização terá por base 30 dias.

§ 3º - Se pago por hora, a indenização apurar-se-á na base de 220 horas por mês.

§ 4º - Para os empregados que trabalhem à comissão ou que tenham direito a percentagem, a indenização será calculada pela média das comissões ou percentagens percebidas nos últimos 12 meses de serviço.

§ 5º - Para os empregados que trabalhem por tarefa ou serviço feito, a indenização será calculada na base média do tempo costumeiramente gasto pelo interessado para realização de seu serviço, calculando-se o valor do que seria feito durante 30 dias. “

Nota-se que o caput do artigo em questão envolve uma típica situação de garantia de emprego em sentido estrito, neste sentido o empregador pode despedir o empregado, todavia se assim o fizer terá de assumir o pagamento da indenização compensatória.

Cumpre esclarecer que tal sistemática não é mais exigível em relação aos contratos que tenham começado em 5/10/1988, data da promulgação da CF. Registando que esta inexigibilidade desta garantia de emprego em sentido estrito ocorreu por conta de consideráveis alterações na legislação.

A Lei nº 5.107/66, instituiu um sistema alternativo e opcional de garantia do tempo de serviço, o FGTS, excludente do regime constante do artigo 478, da CLT, ou sejam quem optasse pelo sistema do FGTS, não fruiria da indenização por antiguidade, consoante no artigo, tampouco alcançaria a estabilidade no emprego depois de 10 (dez) anos de serviço para o mesmo empregador, conforme regra do artigo 492, da CLT, vejamos:

“Artigo 492, da CLT: O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador.”

Destaca-se que de inicio o sistema de FGTS era optativo, motivo pelo qual somente as pessoas que voluntariamente a ele aderiram ficaram fora do alcance dos citados artigos 478 e 492, da CLT.

Segundo Mauricio Godinho Delgado (5) trata-se de “importante mudança constitucional, nesta seara reside na eliminação de um sistema indenizatório e estabilitario celetista, excetuadas, evidentemente, as situações jurídicas já constituídas antes de 05/10/1988. De fato, por meio da conjugação dos incisos I e III, do artigo 7º examinado, além do artigo 10, caput, e inciso I do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, tem-se concluído, pacificamente, na doutrina e na jurisprudência que a nova Constituição pôs fim (não recepção) à antiga sistemática de proteção ao tempo de serviço e ao contrato, com consequentes estabilidade e indenização rescisória contidas na velha CLT (no caput de seu artigo 477 e artigo 492 e seguintes).”

Nossa CF/88, porém tornou o sistema do FGTS obrigatório para todos empregados, não mais autorizando que novos contratos fossem celebrados sob os comandos acima, por tais motivos não há como um novo contrato de trabalho ser regido pelos artigos declinados, todavia antigos contratos iniciados antes da CF/88 ou iniciados antes do advento da Lei nº 5.107/66, ainda vigentes em curso, podem, porém, invocar a aplicação de tais artigos, destacando que ainda existem trabalhadores em sistema hibrido.

(5) Delgado, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 14ª Edição, 2015, Editora LTR, página 1342.

4.1.2 – Indenização de 40% sobre o FGTS

Segundo Luciano Martines a indenização de 40% sobre o FGTS é a mais clássica de todas as formulas de garantia de emprego em sentido estrito, onde o empregador é obrigado a pagar indenização compensatória ao empregado pelos prejuízos que presumivelmente sofreu por conta da dispensa sem justa causa.

Cumpre esclarecer que historicamente iniciou com a Lei nº 5.107/66, artigo , caput e § 1º, como formula de desestimulo ao desligamento, onde existia a previsão de desligamento, a titulo de indenização, de um acréscimo, à custa do patrão que tomasse a iniciativa na resilição, correspondente a dez por cento sobre os valores que estivessem depositados na Conta do FGTS.

O ADCT de 1988, artigo 10, I, elevou o percentual para quarenta por cento, todavia o direito a indenização de 40% sobre o FGTS, não fere o direito a indenização do artigo 479, da CLT, no qual passaremos a discutir no próximo tópico.

4.1.3 – Indenização prevista no artigo 479, da CLT

Vejamos o texto do artigo 479, da CLT:

“Artigo 479, da CLT: Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Parágrafo único – Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.”

Nota-se que o artigo mencionado é mais um mecanismo de desestimulo as resilições antecipadas nos contratos por tempo determinado, realizadas sem justa causa, por iniciativa do empregador, no qual funciona como freio e incentivo ao cumprimento do ajuste a termo.

Destaca-se que há uma situação contida no artigo 479, da CLT uma presunção absoluta de ocorrência de prejuízo para o empregado. Tal presunção, não comporta prova em sentido contrario, havendo por outro lado, termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que resultarem.

Na situação inserta no artigo 480, da CLT, somente haverá sanção pecuniária, se houver prejuízo, não podendo a indenização exceder aquela que teria direito o empregado em idênticas condições, sendo neste caso presunção relativa de inocorrência de prejuízo para o empregador, tal presunção comporta prova do empregador em sentido contrario, melhor esclarecendo prova de que o empregado, por conta de sua opção, gerou prejuízo para o empregador.

4.1.4 – Indenização prevista no § 3º, do artigo 322, da CLT

Vejamos o texto do artigo 322, da CLT:

“Artigo 322, da CLT: No período de exame e no de férias escolares, é assegurado aos professores o pagamento, na mesma periodicidade contratual, da remuneração por eles percebida, na conformidade dos horários, durante o período de aulas.

§ 1º - Não se exigirá dos professores, no período de exames, a prestação de mais de 8 (oito) horas de trabalho diário, salvo mediante o pagamento complementar de cada hora excedente pelo preço correspondente ao de uma aula.

§ 2º No período de férias, não se poderá exigir dos professores outro serviço senão o relacionado com a realização de exames.

§ 3º - Na hipótese de dispensa sem justa causa, ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares, é assegurado ao professor o pagamento a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.013, de 30.3.1995).”

Nota-se que a garantia de emprego inserida no § 3º esta destacada, pois segundo o qual a dispensa sem justa causa ao termino do ano letivo ou no curso de férias escolares assegura ao professor o direito do recebimento dos salários correspondentes ao período, vejamos ainda entendimento da Sumula nº 10, do TST:

‘Sumula nº 10, do TST: PROFESSOR. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. TÉRMINO DO ANO LETIVO OU NO CURSO DE FÉRIAS ESCOLARES. AVISO PRÉVIO (redação alterada em sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

O direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores (art. 322, caput e § 3º, da CLT) não exclui o direito ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares.”

Cumpre esclarecer que o direito a verba atribuída, diante a violação da lei tem evidente natureza indenizatória, segundo Luciano Martinez tal posicionamento é baseado na ideia de privação do exercício de um direito, permanecer vinculado ao emprego durante o recesso escolar, somente podendo ser resolvida pela via indenizatória.

4.1.5 – Indenização prevista no § 5º, do artigo 476-A, da CLT

Vejamos o texto do artigo 476-A, da CLT:

“Artigo 476-A, da CLT: O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.

§ 1º - Após a autorização concedida por intermédio de convenção ou acordo coletivo, o empregador deverá notificar o respectivo sindicato, com antecedência mínima de 15 dias da suspensão contratual.

§ 2º - O contrato de trabalho não poderá ser suspenso em conformidade com o disposto no caput deste artigo mais de uma vez no período de dezesseis meses.

§ 3º - O empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão contratual nos termos do caput deste artigo, com valor a ser definido em convenção ou acordo coletivo.

§ 4º - Durante o período de suspensão contratual para participação em curso ou programa de qualificação profissional, o empregado fará jus aos benefícios voluntariamente concedidos pelo empregador.

§ 5º - Se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso do período de suspensão contratual ou nos três meses subsequentes ao seu retorno ao trabalho, o empregador pagará ao empregado, além das parcelas indenizatórias previstas na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em convenção ou acordo coletivo, sendo de, no mínimo, cem por cento sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato.

§ 6º - Se durante a suspensão do contrato não for ministrado o curso ou programa de qualificação profissional, ou o empregado permanecer trabalhando para o empregador, ficará descaracterizada a suspensão, sujeitando o empregador ao pagamento imediato dos salários e dos encargos sociais referentes ao período, às penalidades cabíveis previstas na legislação em vigor, bem como às sanções previstas em convenção ou acordo coletivo.

§ 7º - O prazo limite fixado no caput poderá ser prorrogado mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, desde que o empregador arque com o ônus correspondente ao valor da bolsa de qualificação profissional, no respectivo período.

Tal situação, refere-se a suspensão do contrato de trabalho, por um período de dois a cinco meses, para participação de empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador.

Neste sentido, caso ocorra a dispensa do empregado no transcurso do mencionado período de suspensão contratual ou nos três meses subsequentes ao retorno ao trabalho, o empregador pagara ao empregado, além das parcelas indenizatórias prevista na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em instrumento normativo.

Ressalta-se que tal penalidade deverá ter a dimensão diminuída de cem por cento sobre o valor da ultima remuneração mensal anterior à suspensão do contrato de trabalho.

4.1.6 – Indenização do Artigo da Lei nº. 7.238, de 29.10.1984 e Lei nº 12.506/2011

Dispõe o artigo da Lei nº. 7.238, de 29.10.1984:

"Art. 9º: O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo FGTS". Portanto 30 dias antes da data base de dissídio, se algum funcionário for dispensado sem justa causa, caberá uma multa por estabilidade de dissídio.

Destaca-se que devido a nova Lei nº 12.506/2011, ou seja, Lei do Aviso Prévio, cada 1 (um) ano trabalhado acrescenta-se 3 dias por ano, a data de inicio da estabilidade será variável dependendo do tempo de trabalho do empregado na empresa, pois a Lei prevê que: "Recaindo o termino do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido a indenização prevista na Lei 7.238/84".

O fundamento da indenização se dá em razão do empregado desligado da empresa não ter direito a gozar de possíveis cláusulas normativas que poderia beneficia-lo, caso a prestação de serviço viesse a ser continuada, no qual fica o empregador no caso de dispensa pagamento de multa por estabilidade de dissidio ao empregado.

4.2 – Estabilidade no emprego

Segundo Sergio Pinto Martins (6) “Estabilidade vem do latim stabilitas, tatis, de stabilire (fazer firme). Num sentido genérico tem significado de solidez, firmeza, segurança.”

O autor prossegue afirmando que a estabilidade impede a dispensa do empregado, sendo a estabilidade o direito do empregado em continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida.

Sergio Pinto Martins classifica a estabilidade legal, sendo a prevista nos artigos 492 a 500, da CLT. Estabilidade convencional, na verdade a garantia de emprego, que é disciplinada em convenção ou acordo coletivo.

Estabilidade voluntaria é a que tem origem no contrato de trabalho, no regulamento da empresa ou em qualquer outro ato do empregador, no qual poderá ser bilateral, quando há consenso para o estabelecimento da estabilidade. Teoricamente, poderia ocorrer por ato unilateral do empregador, porem dificilmente iria ocorrer, pois ficaria impossibilitado posteriormente de dispensar o empregado.

Segundo ainda o autor a garantia de emprego também poderia ser coletiva, beneficiando vários empregados ao mesmo tempo, porém, nesse caso, ira decorrer de norma coletiva.

A estabilidade ainda segundo o doutrinador poderia ser própria ou absoluta, onde ocorre quando o empregador não pode dispensar o empregado, salvo nas hipóteses previstas em lei, não existindo, portanto uma estabilidade absoluta, pois a lei permite a dispensa em certos casos, fora destes o trabalhador teria direito a ser reintegrado, com o pagamento de todos os salários do período trabalhado, sem que o empregador possa se opor. O direito é ao emprego, sem que haja o pagamento de indenização substitutiva, onde a exceção seria a hipótese do artigo 496, da CLT, que permite a conversão da reintegração em dobro, no caso de empregador ser pessoa física, sendo desaconselhado a reintegração em face do grau de incompatibilidade resultante do dissidio.

O autor define a estabilidade impropria ou relativa como aquela que permite a dispensa do empregado, porém há necessidade do pagamento de indenização, de acordo com a previsão legal, explicando que na verdade não há estabilidade relativa, mas um meio temporário de garantia de emprego, dependendo da hipótese, o trabalhador pode até não ser reintegrado.

Por fim o autor entende que a estabilidade poderia ser classificada como absoluta ou definitiva que ocorre quando o empregado não pode ser dispensado, como na hipótese dos empregados em que possui mais de 10 (dez) anos de casa e não optante do FGTS, podendo ser relativa ou provisória, como ocorre nas hipóteses em que o trabalhador não pode ser dispensado em certo período de tempo, como cipeiros, gravidas, dirigente sindical, acidentado, entre outros.

Logo, Luciano Martinez (7) entende que “a estabilidade impede, proíbe, veda, bloqueia o despedimento sem justa causa.”, no qual segue o autor classificando a estabilidade em: estabilidade legal definitiva e estabilidade legal provisória, no qual adotaremos neste trabalho.

(6) Martins, Sergio Pinto, Direito do Trabalho,24ª Edição, 2007, Editora Atlas, página 391.

(7) Martinez, Luciano, Curso de Direito do Trabalho, 6ª Edição, 2015, Editora Saraiva, página 691.

4.2.1 - Estabilidade legal definitiva

A estabilidade legal definitiva segundo Luciano Martines (8) “a estabilidade é legal quando egressa de Lei (em sentido lato), sendo imposta, por isso a todos empregadores, em nível abstrato e genérico. Diz-se definitiva a estabilidade porque, uma vez alcançada, o empregado a incorpora e a sedimenta em seu patrimônio jurídico, não mais podendo ser despedido por seu empregador senão por motivos relevantes contidos na própria lei.

Continua o autor que é sem duvida, uma formula de pouca incidência que aos poucos, tem cedido espaço para outros mecanismos de garantia de emprego, entre as quais as garantias de emprego em sentido estrito (indenizações desestimulantes) e as estabilidades provisórias.

(8) Martinez, Luciano, Curso de Direito do Trabalho, 6ª Edição, 2015, Editora Saraiva, página 691.

4.2.1.1 – Decenal

A estabilidade decenal segundo Luciano Martines (9) “funcionava e ainda funciona em relação aos trabalhadores que a possuem em caráter residual, como vedação ao exercício do direito (ou do ato de liberdade patronal de resilir). O empregado que alcançava a estabilidade somente poderia ser desligado por motivos de falta grave ou circunstancia de força maior, devidamente comprovadas, vejam-se os artigos 492 e 493, da CLT:

“Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador.

Art. 493 - Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado.”

Há de se esclarecer que a referida estabilidade operava no plano do emprego, e não no campo do exercício de funções gratificadas por conta da confiança, vide artigo 499, da CLT, vejamos:

“Art. 499 - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.

§ 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.

§ 2º - Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477 e 478.

§ 3º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478.”

A estabilidade decenal tratava-se de vantagem instituída por Lei e que, pela universalização do FGTS, deixou de ser concedida aos empregados contratados após 05/10/1988.

Ora, somente é possível falar em empregados detentores desta estabilidade nos caos em que eles, conforme expendido na reposta anterior, tenham alcançado esse direito antes do inicio da vigência do texto constitucional de 1988.

Estabilidade semelhante àquela constante no artigo 492, da CLT somente poderá existir, desde a publicação da carta, por força contratual. Em outras palavras: nada impede que um empregador crie, mediante contrato, uma estabilidade para seu empregado a partir do instante em que ele complete um tempo especifico de trabalho continuo. Nesse sentido, veja Sumula nº 98, do TST.

“Sumula nº 98 - FGTS. Indenização. Equivalência. Compatibilidade. (RA 57/1980, DJ 06.06.1980. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 299 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)

I - A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças. (ex-Súmula nº 98 - RA 57/1980, DJ 06.06.1980)

II - A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS. (ex-OJ nº 299 – DJ 11.08.2003).

Ocorria que o empregador despedia o empregado ante e muitas das vezes bem próximo do trabalhador completar os 10 (dez) anos exigíveis para aquisição da estabilidade decenal, a tal comportamento denominou-se despedida obstativa.

Nos termos do § 3º, do artigo 499, da CLT, era aquela que se verificava com objetivo de impedir que o empregado adquirisse a estabilidade decenal.

Muitos empregadores, nas vésperas da aquisição da estabilidade decenal por parte de seus empregados, promoviam o desligamento com intuito restringir o alcance do direito. Diante de tal circunstancia, o empregado prejudicado com a dispensa poderia ajuizar ação trabalhista para questionar o ato, oportunidade em que o juiz avaliaria a existência ou não da atitude obstativa, e sendo positiva determinava o pagamento, de forma dobrada, da indenização prescrita nos artigos 477 e 478, da CLT, em favor do empregado prejudicado, todavia não autorizava sua reintegração ao emprego, tal reintegração porque de fato o trabalhador envolvido na situação não possuía estabilidade, mas apenas a mera expectativa de alcança-la.

Foi criada a Sumula nº 26, do TST, na qual era presumida como obstativa à estabilidade toda despedida, sem justo motivo, do empregado que tivesse alcançado 9 (nove) anos de serviço na empresa. Tal procedimento criou uma presunção absoluta, que não comportava prova patronal em sentido contrario, tal entendimento sumular vigeu até a publicação da Resolução nº 121, do TST em 28/10/2003, oportunidade em que foi cancelada por força de seu anacronismo, observe-se:

“Sumula nº 26 - Estabilidade (RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970. Cancelada - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003). Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançar nove anos de serviço na empresa.”

A despedida com justa causa do empregado portador de estabilidade decenal que vinha a ser acusado de falta grave poderia ser suspenso de suas funções, mas sua dispensa somente seria efetivada após o inquérito em que se verificasse a procedência da acusação. Tal suspensão perduraria até a decisão final do processo, nota-se exposto no artigo 494, da CLT:

“Artigo 494 - O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação.

Parágrafo único - A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo. “

Destaca-se que uma vez promovida a suspensão do empregado portador da estabilidade decenal, iniciar-se-à a contagem do prazo de trinta dias para a instauração do inquérito judicial por falta grave. Nota-se que esse prazo, nos moldes da Sumula nº 403, do STF, é decadencial, isto é, tem por objetivo potestativo. Sendo excedido o prazo sem o ajuizamento da ação, entende-se concedido pelo empregador o perdão tácito ao empregado supostamente transgressor, vejamos:

“SÚMULA 403, do STF: É DE DECADÊNCIA O PRAZO DE TRINTA DIAS PARA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO JUDICIAL, A CONTAR DA SUSPENSÃO, POR FALTA GRAVE, DE EMPREGADO ESTÁVEL.”

O prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial por falta grave se justifica o prazo em razão do texto do artigo 474, da CLT, “a suspensão do empregado por mais de trinta dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho”, neste sentido superados trinta dias sem o ajuizamento do inquérito, o empregado estável, que não pode ser despedido sem justa causa, retorna ao emprego.

Nos moldes do artigo 495, da CLT, se for declarada a inexistência de falta grave praticada pelo empregado detentor da estabilidade decenal, ficara o empregador obrigado a reintegra-lo ao serviço e pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão. Note-se que a despeito de o citado 495, da CLÇT tratar de readmissão, ocorrera sem duvidas, uma reintegração. Afirma-se isso porque a readmissão pressupõe um procedimento valido de desligamento e uma nova admissão, o que obviamente, não acontece na hipótese sob exame.

Caso a reintegração seja desaconselhável, considerando o grau de incompatibilidade resultante do litigio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o Tribunal do Trabalho poderá se entender conveniente e independente de pedido, converter a obrigação de reintegrar em indenização compensatória, vejamos:

“Art. 495 - Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão.

Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.

Art. 497 - Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.”

Conforme exposto, será devida a indenização, por cessação do contrato por tempo indeterminado, paga em dobro, vejamos entendimento da Sumula 396, do TST:

“Súmula nº 396 do TST: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997

Na forma do artigo 498, da CLT, a mesma indenização é devida em caso diante da situação da empresa que é extinta, em casos de fechamento do estabelecimento, filial ou agencia ou ainda, diante da supressão necessária da atividade, sem a ocorrência de motivo de força maior observa-se:

“Art. 498 - Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, direito à indenização, na forma do artigo anterior.”

Conforme previsto na Sumula nº 28, do TST, no caso de conversão de reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários (ou melhor, à indenização equivalente aos salários) será assegurada até a data da primeira decisão que determinou a conversão, ou seja, até a data da decisão do magistrado que atuou na instancia originaria, veja-se:

“Súmula nº 28, do TST: INDENIZAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão.”

Cumpre esclarecer que conforme sugere o artigo 496, da CLT “Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.” O montante será atribuído ao trabalhador a titulo indenizatório, não sendo base de incidência para contribuição previdenciária, conforme determina artigo 214, do Decreto nº 3.048/99, diferente do trabalhador que foi reintegrado, no qual tratar-se-ia de verbas de natureza salarial, com direito a todos reflexos legais, 13º salários não pagos, 1/3 Férias, no qual incidira a contribuição previdenciária e terá o empregado direito a contagem do tempo para efeitos de tempo de contribuição.

(9) Martinez, Luciano, Curso de Direito do Trabalho, 6ª Edição, 2015, Editora Saraiva, página 692

4.2.1.2 - Estabilidade em funções de confiança

Conforme disposto em artigo 499, da CLT, não há de se falar em estabilidade decenal em cargos de confiança, sendo eles: diretoria, gerencia ou qualquer outro de confiança imediata do empregador, tal disposição se dá pelo fato de que a confiança é elemento que jamais poderá ser perenizado, logo cessando a confiança o empregado que exercia tais tarefas é revertido ao cargo anterior.

Todavia, em razão da estabilidade econômica, mesmo não podendo manter o trabalhador na função adicional de confiança, o empregado tem direito a integrar a seu salário a gratificação pelo exercício da função citada, desde que tal gratificação venda sendo outorgada por dez ou mais anos e que, sem justo motivo, o trabalhador tenha sido revertido a seu cargo efetivo, vejamos entendimento jurisprudencial da Sumula nº 372, do TST:

“Súmula nº 372, do TST: GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003).”

4.2.1.3 – Estabilidade dos servidores público celetistas

Temos duas hipóteses de estabilidade dos servidores públicos, a estabilidade prevista no artigo 41, da CF/88 e a estabilidade prevista no artigo 19, do ADCT, vejamos diferença entre elas:

A estabilidade prevista no artigo 41, da CF/88 é destinada aos servidores públicos celetistas, ou seja, trabalhadores contratados mediante o regime de emprego pela Administração pública direta , autárquica ou fundacional mediante regime da CLT, também denominados empregados públicos.

A jurisprudência estendeu a esses empregados a mesma estabilidade definitiva concedida aos estatutários, não remetendo tal vantagem aos empregados estatais, tais como empresas públicas e sociedades de economia mista, vejamos entendimento da Sumula nº 390, do TST:

“Súmula nº 390 do TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).”

Além do direito a estabilidade definitiva os empregados públicos possuem direito ao recolhimento do FGTS.

Entretanto a estabilidade prevista no artigo 19, do ADCT, segundo Mauricio Delgado Godinho (10) “ atingiu os servidores públicos civis “em exercício na data da promulgação da CF, há pelo menos cinco anos continuados”, que não tenham sido admitidos por meio de concurso público. No tocante aos servidores concursados, já seriam estáveis, na data da CF, obviamente a teor do artigo 41, da CF/88 (que previa prazo menor, de dois anos), além da própria ordem constitucional precedente, que lhes era favorável, vejamos:

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei. “

Nota-se que o dispositivo dá a estabilidade excepcional tão somente àqueles contratados não efetivos que foram admitidos cinco ou mais antes de 5/10/1988 e que não tenham se submetido a concurso público, sendo ainda inseridos os contratados por fundação destinatária ou de subversão do Poder Público, para realizar atividades de interesse do estado, vejamos OJ 364, da SDI1, do TST:

“OJ 364 SDI1 TST: ESTABILIDADE. ART. 19 DO ADCT. SERVIDOR PÚBLICO DE FUNDAÇÃO REGIDO PELA CLT. DJ 20, 21 e 23.05.2008

Fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza de fundação pública. Assim, seus servidores regidos pela CLT são beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADC.”

Nos moldes do artigo citado, a estabilidade não se aplica aos ocupantes de atribuições de confiança ou em comissão, aos que a lei declarou de livre nomeação e exoneração, tampouco aos professores de nível superior.

(10) Delgado, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 14ª Edição, 2015, Editora LTR, página 1348

4.3 – ESTABILIDADE LEGAL PROVISÓRIA OU RELATIVA

Entende-se por estabilidade legal provisória ou relativa a vedação temporária ao direito patronal de resilir, justificada por específicos e transitórios fatos geradores. Ao contrário do que ocorre com a estabilidade definitiva, a provisória vale apenas por tempo determinado e está adstrita a um acontecimento, previsto em lei. Verifica-se a estabilidade legal provisória quando a indicação da norma indicar o seguinte: “fica vedada a dispensa do empregado na situação X”, “fica proibida a dispensa do empregado na hipótese Y” ou expressões similares.

A Súmula 396 do TST dirige de forma geral o entendimento da matéria:

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997).”

Importante ressaltar que as verbas asseguradas, isto é, os salários mencionados no inciso I, da Súmula 396 do TST, tem caráter indenizatório, e portanto não incide em imposto de renda e tampouco contribuições previdenciárias. Entretanto, se o magistrado determinar anotação na CTPS, do período de estabilidade exaurida, deverão ser cobradas as contribuições de imposto de renda e previdenciárias, pois será contado “tempo de contribuição” para fins de aposentadoria e o nosso sistema previdenciário social é contributivo.

Não fica configurado “abuso do exercício do direito de ação”, quando o empregado postula o seu direito após o período de garantia de emprego, requerendo apenas a verba indenizatória – salários do período de estabilidade provisória, esse é o entendimento da OJ 399 da SDI do TST.

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. , XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.

Existe crítica dos nossos doutrinadores quanto ao entendimento desta OJ, como por exemplo o doutrinador Luciano Martinez que afirma que muito empregado abusa deste direito não vislumbrando o emprego, isto é, a reintegração, mas a indenização, ajuizando a ação após o período de estabilidade. Segundo o referido doutrinador, deveria ficar a critério do magistrado averiguar cada caso, e não engessar esta situação com a OJ 399 da SDI do TST.”

A seguir espécies de situações de estabilidade legal provisória:

4.3.1 – Serviço militar

O serviço militar encontra disposição na Lei nº 4.375/64, sendo o serviço militar atividades específicas desempenhadas nas Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) e compreenderá, na mobilização, todos os encargos relacionados com a defesa nacional, podendo ser alternativo ou voluntario.

Cumpre esclarecer que todo brasileiros naturalizados ou por opção são obrigados ao Serviço Militar no ano em que completar 18 (dezoito) anos de idade, apresentando-se na Junta de Alistamento Militar do Município independente de avisos ou notificações na época própria.

Com relação ao direito a estabilidade, esta trata-se de estabilidade provisória ao empregado em idade de prestação do serviço militar, desde o alistamento até 30 dias após o desligamento.

Vejamos ainda entendimento do Precedente normativo nº 80, do TST, Sumula nº 10 e 463, do STF:

“PRECEDENTE NORMATIVO Nº 80, DO TST: SERVIÇO MILITAR. GARANTIA DE EMPREGO AO ALISTANDO (positivo)

Garante-se o emprego do alistando, desde a data da incorporação no serviço militar até 30 dias após a baixa.”

“SÚMULA 10, do STF: O TEMPO DE SERVIÇO MILITAR CONTA-SE PARA EFEITO DE DISPONIBILIDADE E APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.”

“SÚMULA 463, DO STF: PARA EFEITO DE INDENIZAÇÃO E ESTABILIDADE, CONTA-SE O TEMPO EM QUE O EMPREGADO ESTEVE AFASTADO, EM SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO, MESMO ANTERIORMENTE À LEI 4072, DE 1º/6/1962.”

Ademais, a obrigação para com o Serviço Militar, em tempo de paz, começa no dia 1 de janeiro do ano em que o cidadão completar 18 (dezoito) anos de idade e subsistirá até 31 de dezembro do ano em que completar 45 (quarenta e cinco) anos, prazo que poderá ser ampliado em tempo de guerra de acordo com o interesse da defesa nacional.

Destaca-se que o tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo de férias, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90 dias, a contar da data em que se verificar a respectiva baixa, bem como a empregadora deverá durante o período em que o empregado estiver prestando o serviço militar obrigatório, efetuar os depósitos do FGTS em sua conta vinculada, além de não poder ter descontado em seu salário as faltas para apresentação. Reservas, cerimonias, etc.

4.3.2 – Dirigente sindical

A estabilidade sindical visa proteger o dirigente sindical das pressões que pode sofrer de seu patrão em decorrência do exercício do mandato sindical, já que é o principal representante para a categoria obter melhores condições sociais.

O empregado eleito para cargo de direção sindical, titular ou suplente, tem estabilidade no emprego desde o registro de sua candidatura e, se eleito, até um ano após o término do mandato, salvo se cometer falta grave devidamente apurada e comprovada em prévio inquérito judicial. Segundo Vólia Bomfim está garantia de emprego aos dirigentes sindicais está em consonância com as Convenções nº 98/49 (Decreto Legislativo nº 49/52) e nº 135 da OIT.

“CF/88:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

VIII - e vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.”

“CLT:

Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº 7.543, de 2.10.1986).”

“Súmula nº 379 do TST: DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997).”

A estabilidade só atinge os membros do conselho administrativo, e que tenha representação da categoria profissional que exerce no empregador na mesma base territorial, não sendo aplicável aos do conselho fiscal, já que se limitam a fiscalizar a gestão financeira do sindicato, não atuando diretamente na defesa dos interesses da categoria.

“CLT:

Art. 522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral.

§ 2º A competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato.”

“OJ nº 365 da SDI-I do TST:ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008). Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT). “

A garantia também se estende aos dirigentes das federações e confederações, pois também sofrem pressão pelo cargo que exercem, é o que defende a professora Vólia Bomfim, mas está longe de ser pacificado este entendimento, como podemos notar em decisões dos nossos tribunais:

“Ementa: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO SUPLENTE DE DIRETORIA DE FEDERAÇÃO SINDICAL. REINTEGRAÇÃO. A norma constante no art. 522 da CLT , ao tratar da administração dos sindicatos, é plenamente aplicável aos dirigentes e suplentes de Federação, pois não foram estes excepcionados pelo legislador. Portanto, o membro suplente de cargo de diretoria de Federação sindical é detentor de estabilidade provisória, cabendo sua reintegração em caso de dispensa imotivada, nos termos do art. 543 , § 3º , da CLT . TRT-19 - RECURSO ORDINÁRIO RO 92600200900319008 AL 92600.2009.003.19.00-8 (TRT-19) Data de publicação: 23/02/2011.”

“Ementa: ESTABILIDADE PROVISÓRIA - DIRIGENTE DE FEDERAÇÃO. O fim precípuo da lei ao assegurar a garantia de emprego foi evitar a dispensa imotivada de empregado candidatado ou eleito para o cargo de dirigente sindical, de sorte a permitir a sua atuação na defesa de melhores condições de trabalho para a categoria representada, o que pode vir a contrariar, salvo raras hipóteses, os interesses da classe patronal. No exercício de eventual atuação como membro da federação, o empregado dificilmente estaria sujeito a pressões perpetradas pelo seu empregador, pois às federações é reservado o papel de coordenar as entidades sindicais a ela filiadas, atuando apenas em caráter excepcionalíssimo em tratativas junto aos sindicatos patronais, não justificando, por isso, a concessão de garantia no emprego conferida aos dirigentes sindicais. Recurso ordinário conhecido e não provido. TRT-16 - 734200800116003 MA 00734-2008-001-16-00-3 (TRT-16) Data de publicação: 28/02/2012.”

Exceções:

A. Não tem direito à estabilidade o empregado que registra sua candidatura no curso do aviso prévio.

“Súmula nº 369 do TST: DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.”

O doutrinador Mauricio Godinho discorda desta posição, afirmando que o aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os fins.

B. Perde a estabilidade sindical o dirigente que aceitar a transferência para localidade diversa da base territorial do sindicato que representa.

“CLT:

Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 1º - O empregado perderá o mandato se a transferência fôr por êle solicitada ou voluntariamente aceita. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

C. A extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato extingue a estabilidade do dirigente. – Súmula nº 369, IV do TST.

D. O empregado que deixa de exercer, por qualquer motivo, a atividade ou profissão correspondente à categoria que representava sindicalmente, perde a estabilidade porque não mais pertence àquela categoria profissional – art. 540, § 1º, da CLT.”

A posição majoritária em nossa doutrina e jurisprudência é a utilização do inquérito judicial para apuração de falta grave – dispensa por justa causa – do dirigente sindical, Súmula nº 379 do TST.”

4.3.3 - CIPEIRO

Está previsto no art. 10, II do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) da CF/88:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. , I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.”

A estabilidade provisória dos cipeiros é muito parecida com as dos dirigentes e representantes sindicais. A Súmula 339 do TST e não a lei que deferiu a estabilidade para os suplentes.

Súmula nº 379 do TST: DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)”

Obs. O presidente da CIPA, entende-se que não tem estabilidade, pois representa o empregador, o professor Sérgio Pinto Martins defende o contrário, estabilidade para o presidente. Está, também, é nossa posição.

Observa-se que o conceito de despedida arbitraria (imotivada ou vazia) está contido no artigo 165 da CLT:

“Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977).”

Mas um ponto relevante a ser discutido é que somente a extinção do estabelecimento pode justificar a perda da garantia de emprego estendida ao cipeiro. A sucessão empresarial não produz o mesmo efeito elidente, mantendo o empregado todos os seus direitos, art. 10 e 448 da CLT.

4.3.4 - GESTANTE

De acordo com o art. 10, II, b do ADCT a empregada gestante não pode ser dispensada desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. , I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

A estabilidade da gestante visou evitar que as mulheres fossem demitidas por encontrarem grávidas, o artigo 391, da CLT já protegia a gestante de forma insuficiente. Outro cuidado que o legislador constituinte teve ao garantir a estabilidade da gestante foi o de evitar que a mulher sofresse discriminação pelo estado que se encontrava, evitando o desemprego numa fase em que o rendimento é extremamente necessário.

A gestação é o fato jurídico que faz a empregada adquirir o direito à estabilidade. A comunicação é mero requisito de prova do ato e não de substância. Sendo assim, o empregador, mesmo que desconheça o estado gravídico da empregada, não pode demiti-la, porque sua responsabilidade é objetiva, nesse sentido S.244, I do TST:

“Súmula nº 244 do TST: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Em sentido contrário, Amauri Mascaro Nascimento que argumenta que cabe à empregada comprovar ou comunicar ao empregador o estado de gravidez, sob pena de não adquirir a estabilidade.

Não pode o empregador obrigar a empregada a se submeter ao exame médico de esterilização ou de gestação, artigos da Lei nº 9.029/95 e art. 373-A, IV da CLT. O exame médico periódico e demissional exigido pelo art. 168, da CLT não inclui o de sangue ou de urina, mas tão somente os superficiais ou os necessários para exercício da função.

Registra-se o artigo 391-A da CLT, a favor da gestante:

“Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013).”

No tocante a reintegração, a gestante domestica tem um diferencial, a sua reintegração depende da concordância expressa do empregador, já que a casa é o asilo inviolável. Não autorizando terá ela direitos sobre o salário do período, assim tem sua estabilidade.

A. Estabilidade Contrato a Termo

A atual redação do inciso III da Súmula nº 244 do TST é no sentido que : A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, ADCT, mesmo na hipóteses de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Considerações:

Segundo a maioria da doutrina, a estabilidade da gestante é relativa, pois o artigo 10, II, do ADCT, caput, é expresso: “fica vedada a dispensa arbitraria ou sem justa causa”. A dispensa arbitrária é aquela que não se fundamenta em motivo técnico, disciplinar ou econômico (art. 165 da CLT). Logo, a gestante pode ser demitida por motivo técnico, por exemplo, mesmo que não cometa qualquer falta grave. Todavia, no período compreendido de 120 dias da licença-maternidade, sua estabilidade passa a ser absoluta, já que o contrato passa a ser suspenso, impossibilitando a despedida sem justa causa.

Destaca-se que a negativa da gestante ao oferecimento de retorno ao emprego em nosso entendimento não implica renúncia à estabilidade, garantida no artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Isso porque a garantia tem como principal finalidade proteger o direito do nascituro, do qual nem mesmo a mãe pode dispor.

Ademais, o direito à garantia de emprego da gestante não está condicionado à propositura da ação durante o período de estabilidade. O único pressuposto ao direito à estabilidade e sua conversão em indenização, caso ultrapassado o período de garantia de emprego, é o fato de a empregada estar grávida no momento da dispensa sem justa causa.

Vejamos entendimento de nossos tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - RECUSA À REINTEGRAÇÃO - INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA - Por prudência, ante possível ofensa ao artigo 10, I, b, do ADCT , há de se prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista interposto pela reclamante. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - RECUSA À REINTEGRAÇÃO - INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA - Conforme tem reiteradamente decidido esta Corte Superior, o direito à garantia provisória da gestante é irrenunciável, pois sua instituição não visa apenas proteger a trabalhadora, mas tem por destinatário o nascituro. Assim, ainda que haja recusa, pela reclamante, à reintegração ao emprego em outra empresa do mesmo grupo econômico, como no caso em exame, e não esteja configurada má-fé do empregador ao rescindir o contrato de trabalho com ciência da gravidez, diante do fechamento da empresa, tais fatos não afastam o direito da autora à indenização substitutiva, porquanto o fato gerador da garantia prevista no artigo 10, II, b, do ADCT é a gravidez na vigência do contrato e a dispensa imotivada. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 1178-62.2012.5.02.0040 - 5ª T. - Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos - DJe 06.03.2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - ESTABILIDADE DA GESTANTE - RECUSA DA EMPREGADA EM RETORNAR AO TRABALHO - RENÚNCIA À ESTABILIDADE - INEXISTÊNCIA - Ficou consignado no acórdão regional que a autora foi demitida sem justa causa em 12/2/2009 e que os documentos colacionados aos autos demonstram que a gravidez ocorreu aproximadamente em 4/2/2009. A estabilidade da gestante encontra-se prevista no art. 10, II, b, do ADCT , que exige, para sua plena configuração, que a empregada esteja grávida na data de sua demissão do emprego; Ou seja, a estabilidade decorre do próprio fato da gravidez. Esta C. Corte adotou a teoria da responsabilidade objetiva, considerando que a garantia constitucional tem como escopo a proteção à maternidade e ao nascituro, independentemente da comprovação da gravidez perante o empregador, de maneira que a recusa de retorno ao trabalho não configura hipótese de renúncia à referida estabilidade (Súmula 244 do TST). Precedentes. Nessas condições, mesmo que da sua gravidez a empregada não tivesse conhecimento à época de sua dispensa, tampouco tivesse conhecimento a empresa, nasce para a gestante o direito à estabilidade provisória, independentemente de ter recusado a proposta de retorno oferecida pela empresa. COMPENSAÇÃO DE SALÁRIO MATERNIDADE PREVIDENCIÁRIO - MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 297 DO TST - O Regional não analisou a questão de compensação do salário maternidade e tampouco foi instado a se pronunciar sobre a matéria mediante a oposição dos Embargos de Declaração, o que torna preclusa a discussão a respeito, por ausência do necessário prequestionamento. Incidência da Súmula 297 do TST . De fato, o efeito em profundidade da devolução da matéria ao Tribunal (art. 515, §§ 1ºe , do CPC) e o conhecimento de matérias de ordem pública não examinadas na decisão recorrida (art. 516 do CPC), próprios dos recursos ordinários, só são passíveis de apreciação, em instância extraordinária, mediante prequestionamento, para propiciar a apreciação de tese sob enfoque específico, o que não ocorreu, não havendo, portanto, função uniformizadora a ser exercida, característica da atuação do Tribunal Superior do Trabalho, o que impossibilita o conhecimento do recurso. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST - AIRR 129000-45.2009.5.15.0018 - 3ª T. - Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte - DJe 20.03.2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - RITO SUMARÍSSIMO - GESTANTE - RENÚNCIA DE RETORNO AO EMPREGO - ESTABILIDADE - INDENIZAÇÃO ESTABILI - TÁRIA - Ante possível violação ao art. 10, II, b, do ADCT , dá-se provimento ao agravo de instrumento. RECURSO DE REVISTA - RITO SUMARÍSSIMO - GESTANTE - RENÚNCIA DE RETORNO AO EMPREGO - ESTABILIDADE - INDENIZAÇÃO ESTABILITÁRIA - No caso dos autos, o Tribunal Regional registrou ser incontroverso que a autora teve ciência de seu estado gravídico dez dias após sua dispensa imotivada. Considerando que o art. 10, II, b, do ADCT , não estabelece o retorno ao trabalho como condição para a estabilidade da gestante, a sua recusa em regressar ao emprego colocado à sua disposição não elide o direito ao pagamento da indenização relativa ao período estabilitário. Isso porque se trata de norma constitucional cujo escopo vai além do direito da empregada grávida, resguardando também o direito do nascituro, razão pela qual não se admite a sua renunciabilidade. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 0135200-21.2013.5.17.0132 - Relª Minª Maria Helena Mallmann - DJe 08.05.2015 - p. 6475).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - 1- NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 93, IX, DA CARTA MAGNA E 832, DA CLT - As matérias ventiladas foram integral e minuciosamente apreciadas pelo E. Tribunal Regional, em estrita observância aos ditames insculpidos nos artigos 93, IX, da Lei Maior e 832, da CLT , pelo que, não há nulidade a ser decretada. 2- ESTABILIDADE DA GESTANTE - AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS O TRANSCURSO DO PERÍODO ESTABILITÁRIO E ÀS VÉSPERAS DO TRANSCURSO DO BIÊNIO EXTINTIVO - ABUSO DO DIREITO DE AÇÃO NÃO CARACTERIZADO - APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 399, DA SBDI-1, DO C. TST - PRECEDENTES - AFRONTA AO ARTIGO 884, DO CÓDIGO CIVIL NÃO DEMONSTRADA - ÓBICE DO ARTIGO 896, § 6º E DA SÚMULA 333, DO C. TST - A ausência de interesse da autora em retornar ao emprego, considerado o ajuizamento da reclamatória às vésperas do transcurso do biênio extintivo, não induz à prática do abuso do direito de ação, porquanto as únicas condições para concessão da indenização decorrente da estabilidade da gestante vinculam-se à caracterização do estado gravídico no curso do contrato de trabalho e à sua dispensa imotivada. Nesse trilhar, inclusive, a lógica extraída do entendimento consagrado pela Orientação Jurisprudencial 399, da SBDI-1, desta C. Corte Superior. A jurisprudência deste C. TST é firme no sentido de que a norma constitucional insculpida no artigo 10, II, alínea b, do ADCT reveste-se de caráter objetivo, destinando-se à proteção da mãe e do nascituro, pelo que, eventual recusa da trabalhadora quanto à proposta de reintegração e/ou a propositura da ação após o transcurso do período estabilitário não afasta seu direito à indenização, eis que tais circunstâncias não desnaturam a ilegalidade da dispensa arbitrária da empregada gestante. Precedentes. Ileso o artigo 884, do Código Civil . Trânsito do recurso de revista inviável, nos termos do artigo 896, § 6º, da CLT e da Súmula 333, do C. TST . 3- INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO PERÍODO ESTABILITÁRIO - NATUREZA JURÍDICA - REFLEXOS - DISSENSO PRETORIANO INSERVÍVEL - APLICAÇÃO DA SÚMULA 23, DO C. TST - O recurso de revista apontado está fundamentado exclusivamente na existência de dissenso pretoriano (artigo 896, a, da CLT) e os arestos trazidos para confronto não se prestam ao fim colimado, na medida em que a decisão hostilizada dirimiu a questão por dois fundamentos e os paradigmas trazidos não os abrange em sua integralidade, incidindo o óbice da Súmula 23, do C. TST . Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (TST - AIRR 0001173-46.2012.5.09.0072 - Relª Desª Conv. Jane Granzoto Torres da Silva - DJe 20.02.2015 - p. 3166).

NULIDADE - EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO DO PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO E ACESSÓRIOS - As nulidades devem ser arguidas na primeira oportunidade em que as partes tiverem de falar nos autos. Inteligência do art. 795, da CLT . GARANTIA DE EMPREGO - GESTANTE - A recusa da Reclamante à reintegração oferecida pela Reclamada importa em renúncia ao direito, inexistindo fundamento para o deferimento de indenização quando ainda não expirado o período estabilitário. No caso em tela, a Demandante recusou expressamente reassumir o emprego, ofertado pela empresa, alegando incompatibilidade com o ambiente laboral, afirmativa que não encontra nenhum respaldo probatório nos autos, evidenciando que sua intenção não era o emprego e sim a indenização correspondente. (TRT-02ª R. - RO 20130003436 - (20130303806)- 2ª T. - Rel. Juiz Luiz Carlos Gomes Godoi - DOE/SP 09.04.2013 ).

GARANTIA NO EMPREGO - GESTANTE - A recusa da Reclamante à reintegração oferecida pela Ré importa em renúncia ao direito, inexistindo fundamento para o deferimento de indenização quando ainda não expirado o período estabilitário. No caso em tela, a Autora afirmou que não atendeu aos chamados da empresa para a realização do exame médico demissional e nem para a homologação do Termo de Rescisão Contratual, porque já havia constituído advogado para a propositura da presente demanda. MULTA DO ART. 477, DA CLT . A quitação das verbas rescisórias fora do prazo legal, por culpa da empregada que, embora ciente da data do ato, não compareceu por vontade própria, impede a aplicação da penalidade supra. (TRT-02ª R. - RO 01882004520095020373 (01882200937302000)- (20110731330) - 2ª T. - Rel. Juiz Luiz Carlos Gomes Godoi - DOE/SP 10.06.2011 ).

4.3.5 – EGRESSO DE AUXILIO DOENÇA

O empregado acidentado goza de estabilidade 12 meses após a cessação do auxílio-doença, conforme determina artigo 118 da Lei nº 8.213 de 24 de Julho de 1991, vejamos:

“Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.”

“Súmula nº 378 do TST: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - E constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91.”

Os empregados que não possuem direito ao auxílio-doença acidentário, enquadra-se o contribuinte individual (sem vínculo de emprego) e o segurado facultativo (donas-de-casa, estudantes, síndicos não remunerados e outros). A esses trabalhadores é concedido o auxílio-doença previdenciário – arts. 11 e 18, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

Os rurais tem direito ao benefício - art. 194 da CF/88 c/c Súmula nº 612 do STF (aplicação analógica).

Os requisitos para aquisição desta estabilidade são: ter ocorrido um acidente de trabalho ou doença a ele equiparado, ter o empregado recebido auxílio-doença, ter obtido alta médica – S. 378, I, do TST.

“Lei nº 8.213 de 24 de Julho de 1991

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015).”

De acordo com o artigo acima, acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa que provoque lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Vólia Bomfim, ensina que o acidente de trabalho se caracteriza em três espécies: típico, atípico ou equiparado e de trajeto.

Acidente típico é o que ocorre dentro da empresa, no horário de trabalho.

Atípico ou equiparado é o acidente que, embora não tenha sido causa única, tenha contribuído diretamente para morte do trabalhador, para a perda de sua capacidade ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação. As doenças ocupacionais (doença do trabalho e doença profissional) são espécies de acidente atípico.

Acidente de trajeto ou in itinere é o que ocorre no trajeto casa-trabalho e trabalho-casa.

O nexo causal entre a doença e o trabalho é requisito indispensável para aquisição da estabilidade.

O empregador deverá comunicar o acidente de trabalho – CAT - à Previdência Social até o primeiro dia útil seguinte ao acidente (art. 22 da Lei nº 8.213/91). Na falta de comunicação pela empresa, poderão fazê-lo: o próprio empregado acidentado, seus dependentes, a entidade sindical, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública.

No contrato de experiência ou contrato a termo o TST alterou radicalmente sua posição para defender que:

“Súmula nº 378 do TST:ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91.”

O doutrinador Mauricio Godinho ensina da mesma maneira.

4.3.6 - Diretor de cooperativa de empregados

Trata-se de vantagem contida no art. 55 da Lei nº 5.764/71.

“Art. 55. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943).”

Esta estabilidade, diferentemente do que acontece com os dirigentes sindicais, não se estende aos suplentes, mas, apenas aos “que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas”. Nesse sentido fora publicado a OJ 253, da SDI-1 do TST:

“OJ 253 SDI1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. COOPERATIVA. LEI Nº 5.764/71. CONSELHO FISCAL. SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA (inserida em 13.03.2002)

O art. 55 da Lei nº 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes.”

Vólia Bomfim, discorda deste posicionamento, pois entende que o art. 543 da CLT deve ser aplicado naquilo que for compatível. O suplente que de fato substituir o diretor terá direito a estabilidade, pois também sofrerá pressões do patrão.

Aplica-se ao dirigente de cooperativa as ponderações feita a respeito da necessidade de comunicação do registro da candidatura e da eleição exigida porá os dirigentes sindicais.

A doutrina tem se posicionado a favor do inquérito judicial para apuração de justa causa do dirigente da cooperativa, por aplicação analógica do art. 543 da CLT e da Súmula nº 379 do TST:

“DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997).”

4.3.7 - Membro do Conselho Nacional da Previdência Social

A Lei nº 8.213/91, art. . § 7º, garante aos representantes dos empregados (três) no CNPS, titulares e suplentes, a estabilidade desde a nomeação até um ano após o término do mandato. Sua dispensa só pode ocorrer por justa causa apurada por inquérito judicial. A indenização dos representantes dos trabalhadores e dos empregados é feita pela central sindical ou pelas confederações nacionais, e o mandato é de dois anos, sendo permitida uma recondução (arts. 295 e 301 do Decreto nº 3.048/99 c/c art. , § 7º da Lei 8.213/91). Espécie de estabilidade altruísta, pois visa à defesa dos interesses do grupo

4.3.8 - Representantes dos empregados em comissões de conciliação previa

Encontra previsão no artigo 625-B e Decreto Lei nº 5.452 de 01 de Maio de 1943.

“Art. 625-B. A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas: (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

§ 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000).”

O ponto interessante dessa análise está relacionado ao não identificado marco inicial da estabilidade dos membros da comissão de conciliação prévia. Observe-se que a lei não revela a partir de quando tais sujeitos teriam iniciada a proteção contra a dispensa.

A lógica e a experiência comum permitem, entretanto, a conclusão no sentido de que, por tratar-se de situação que envolve eleição, a proteção terá início a partir do registro da candidatura, posição do doutrinador Luciano Martinez. Vólia Bomfim e Sérgio Pinto Martins, entendem que a estabilidade configura-se a partir da eleição. Entendemos de acordo com Luciano Martinez.

4.3.9 - Membro do Conselho Curador do Fundo de Garantia

Os representantes dos empregados no CCFGTS têm estabilidade desde a nomeação até um ano após o término do mandato, inclusive os suplentes. A indicação dos representantes dos empregados e dos empregadores é feita pelas centrais sindicais ou confederações federais, para mandato de dois anos, sendo permitida uma recondução – Lei nº 8.036/90, art. , § 9º - titulares e suplentes. Só podem ser demitidos por falta grave, sua estabilidade é absoluta. A lei não exige inquérito judicial para a sua dispensa, mas não autoriza a dispensa por um mero ato de vontade, refere-se a um inquérito sindical. A estabilidade é provisória e altruísta.

4.3.10 - Período pré-eleitoral –

As vedações impostas aos agentes públicos em campanhas eleitorais encontra-se na Lei nº 9.504 de 30 de Setembro de 1997, no qual estabelece normas para as eleições.

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

Desse âmbito, entretanto, ficam ressalvados os seguintes atos:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários.”

Nota-se que a vedação ao desligamento diz respeito apenas ao servidores públicos, estatutários ou celetistas, ainda não protegidos pela estabilidade, isto é, em estágio probatório.

Observa-se, ainda, que a estabilidade pré-eleitoral opera-se unicamente na circunscrição do pleito. Isso significa que a garantia de emprego não se aplica aos servidores públicos dos locais onde não ocorrem as eleições.

A OJ 51 da SDI-I, o TST tem admitido a aplicabilidade da legislação eleitoral também em favor dos empregados contratados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista.

4.3.11 - trabalhador reabilitado e deficiente habilitado

A estabilidade aqui é impessoal porque não se dirige a sujeitos especificamente considerados, mas a um contingente numérico de indivíduos que estejam na situação-tipo. A sede legal da vantagem é o § 1º do artigo 93 da Lei 8.213/91:

“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados...........................................................................................2%;

II de 201 a 500......................................................................................................3%;

III - de 501 a 1.000...............................................................................................4%;

IV - de 1.001 em diante. ........................................................................................5%.

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.”

Perceba-se, quanto à estabilidade ora em análise, que, uma vez cumprida a cota legal exigível, a empresa não mais se verá obrigada a manter o contrato de trabalhadores reabilitados ou de portadores de necessidades especiais, habilitados. Consequentemente, se o empregado estiver mantendo empregados portadores de deficiência em porcentuais superiores aos exigidos pela norma legal, não estará sujeito a qualquer exigência legal.

Perceba-se, ainda, que a proporção entre o número de empregados e o percentual de “protegidos” é produzida com base no número total de empregados da empresa, e não com fulcro no número de empregados de um especifico estabelecimento ou filial.

4.3.12 - Aprendiz

O aprendiz só pode ser dispensado na ocorrência das hipóteses previstas no art. 433, inciso I, II ou III da CLT. Isto quer dizer que, não ocorrendo tais fatos, não poderá o empregador dispensar o aprendiz antes do termo final do contrato a termo de aprendizagem.

“CLT - Decreto Lei nº 5.452 de 01 de Maio de 1943

Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5o do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.180, de 2005)

I - desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; (Incluído pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

II - falta disciplinar grave; (Incluído pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

III - ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; (Incluído pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000).”

É uma estabilidade relativa, pois o aprendiz pode ser dispensado por outros motivos que não apenas a falta grave, provisória, pois perdura enquanto subsistir o contrato de aprendizagem.

4.3.13 - PORTADOR DO VIRUS DA AIDS

Os portadores do vírus da AIDS não tem direito a estabilidade pelo simples fato de estarem acometidos por esta doença, apesar da relevante questão social da matéria. As estabilidades decorrem de lei e esta não tem amparo legal, nesse sentido os doutrinadores Vólia Bomfim e Sérgio Pinto Martins.

O que não se admite é a dispensa discriminatória. Esta sim pode ensejar a sua reintegração no emprego com base na Lei nº 9.029/95. Aliás, a Lei nº 12.984/14 tornou crime a conduta discriminatória contra o portador do vírus HIV, inclusive as relacionadas ao emprego. Nesse sentido a Súmula nº do TST:

“Súmula nº 443 do TST: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”

5 – Conclusão

Concluímos com o presente trabalho que a maioria dos empregados, senão a totalidade, almejam a garantia de emprego, pois de imediato estariam legitimando a perspectiva de trabalho a longo prazo, consequente a possibilidade de projeção econômica familiar. Com a situação econômica do país esta garantia seria um verdadeiro benefício-amparo para o trabalhador.

Os empregadores não enxergam com bons olhos o direito as garantias de emprego, no qual fundamentam que uma vez consagrada o empregado perde-se a qualidade do trabalho executado, gerando certa acomodação e rendimento.

Resta claro que as formas de garantia de emprego é um direito do empregado, desde que preenchido os requisitos legais, onde o legislador buscou proteger o trabalhador, a parte mais frágil, hipossuficiente da relação de emprego.

6 – Bibliografia

Barros, Alice Monteiro, Curso de Direito do Trabalho, 6ª Edição, 2010, Editora LTR;

Bonfim, Volia, Direito do Trabalho, Edição 9ª, 2014, Editora Metodo;

Delgado, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 14ª Edição, 2015, Editora LTR;

Martinez, Luciano, Curso de Direito do Trabalho, 6ª Edição, 2015, Editora Saraiva;

Martins, Sergio Pinto, Direito do Trabalho, 19ª Edição, 2003, Editora Atlas;

Nascimento, Amauri Mascaro, Curso de Direito do trabalho, Edição 28ª, 2013, Editora Saraiva.

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